- Márcio Jardim Matos
Precedentes na pandemia
Atualizado: 26 de mar. de 2023
Por Márcio Jardim Matos.
Há exatamente 1 ano atrás o escritório realizava a primeira edição do Projeto Mosaicos da Advocacia, tratando sobre o tema dos Precedentes Judiciais à Luz do Código de Processo Civil de 2015. Como expositor, o Prof. Elpidio Santos Magalhães trouxe inquietações sobre a novidade legislativa, muito embora o tema não fosse um total desconhecido de nossos Tribunais.
Na ocasião esclareceu que os precedentes no processo civil têm uma real distinção entre a jurisprudência e até mesmo o julgado, pois o precedente é a decisão que norteará outras decisões judiciais que auxiliaram na formação da jurisprudência.
Com efeito, a partir da crise ocasionada pela pandemia da COVID-19, que afetará inúmeras as relações jurídicas, para não dizer todas, atingindo o alicerce de muitos negócios jurídicos consolidados por largos anos, pergunta-se: os precedentes ainda têm importância? Afinal, muito daquilo que fora decidido recentemente não terá aplicabilidade prática diante da força maior que nos trouxe a pandemia que levará a economia mundial à recessão.
No entanto, a resposta a tal indagação não parece ser alcançada por meio de um exercício direto de causa e efeito, fórmula esta paradigma do positivismo jurídico. Requer mais.
Em tempo de excepcionalidade, a regra serve como balizamento do que é excepcional e o profissional do direito deve se valer de soluções aplicadas em outros casos com objeto semelhante para ao menos diferenciar a situação de anormalidade e aplicar o precedente de forma a se respeitar as peculiaridades do caso concreto, ou, dando mais um passo, reconhecer a total diferenciação das circunstâncias. Mas claro, nesse último caso foi o próprio objeto que mudou e o precedente que servia para um determinado objeto, para o objeto posto em realidade pandêmica não serve mais.
Veja-se, por exemplo, uma situação em que, em pleno ano de 2019, um genitor que tem o dever de prestar alimentos passe a dever a obrigação alimentícia. Diante da expressa determinação constitucional, o entendimento dos julgadores é de que a prisão civil é cabível. Já em 2020, em plena pandemia, e sob recomendação do CNJ, o entendimento dos mesmos julgadores é de que o recolhimento do devedor de alimentos em estabelecimentos prisionais deve ser evitado, somente sendo cabível a prisão domiciliar para não expor desnecessariamente o devedor de alimentos aos riscos de contágio da COVID-19.
Certo ou errado esse último entendimento, poderíamos concluir que o precedente mudou e o precedente anterior à 2020 não serve mais. Todavia, não é o que ocorre, eis que o precedente segue o mesmo, o que mudou foi o objeto. Hoje, o que temos é a apreciação do Poder Judiciário de se encarcerar ou não o devedor de alimentos expondo-o ao risco da pandemia. Goste-se ou não das decisões, o fato é que as circunstâncias mudaram. Junto, mudou o objeto, fazendo com que surja um novo precedente sem eliminar o anterior, pois distintas as suas circunstâncias.
O mesmo ocorreria nos casos de inadimplemento de alugueis, parcelas de escolas, obrigações infungíveis, entre outras em que existem decisões desobrigando o cumprimento da obrigação por alguma das partes. Na linha do texto escrito pelo professor José Fernando Simão, as relações obrigacionais deverão observar as circunstâncias da realidade A (antes da Pandemia), da realidade B (durante a Pandemia) e da Realidade C (após a Pandemia), fazendo com que se tenha vários tipos de precedentes para cada uma dessas realidades e com a inafastável verificação do caso concreto de forma casuística.
Nesse sentido, havendo necessidade do julgador, deve ser adotado o fenômeno da distinção, também chamado na doutrina de distinguishing, ou seja, o precedente não é adotado ao caso concreto, mas sem que com isso se opere a sua revogação. Tal medida ocorre na espera de que a realidade C volte aos patamares do que era a realidade A.
No entanto, confirmando-se o cenário de que a realidade C será totalmente distinta da A e também da C, o que se verificaria nos casos dos precedentes seria a aplicação da superação da tese jurídica, isto é, o fenômeno do overruling seria adotado. Nas palavras de Daniel Neves, essa superação da tese jurídica deve ocorrer com extremo cuidado, ponderação e de forma muito rara. Argumentando ainda que o art. 926 do CPC exige jurisprudência íntegra, coerente e estável, sendo natural entender esse fenômeno do overruling como algo excepcional [1].
Neste cenário, presenciaríamos o surgimento de uma verdadeira jurisprudência de crise, entendida como necessária pelo Ministro Gilmar Mendes (em seu artigo Jurisprudência de Crise e Pensamento do Possível: caminhos constitucionais) desde que cercada de todos os cuidados necessários à manutenção do Estado Democrático de Direito e tendo como ponto de partida a todo esse processo a própria Constituição da República. Ou seja, a leitura do texto constitucional deve ser realizada com os olhos da situação pandêmica e não apenas na estática visão de 1988 advinda de uma ressaca pós regime militar.
O certo é que os desafios dos novos tempos nos impõem a repensar o direito posto a fim de evitar com que as nefastas consequências causadas pela pandemia sejam potencializadas por uma espécie de cegueira jurídica que somente encontra-se presente em ambientes blindados de gabinetes, sejam eles de juízes, de advogados ou de qualquer outro aplicador da norma. Afinal, mesmo antiga, a frase do jurista alemão Konrad Hesse de que "necessidade não conhece princípio" é ainda mais atual em tempos de Novo Coronavírus.
[1] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 12.ed. Salvador: Ed JusPodivm, 2019, p. 1407.
