Breves anotações sobre o Contrato de Namoro

Por Márcio Jardim Matos

Contrato de Namoro ganha destaque no cenário jurídico.

Com o advento da revolução sexual, as relações amorosas ganharam novos contornos, passando a ter uma relação mais intensa entre casais, mesmo sem qualquer tipo de formalização da relação em comum. O que antes acontecia por meio do casamento e do concubinato, com a promulgação da Constituição também passou a ocorrer na união estável, e com o alargamento das liberdades individuais passou também a ocupar o namoro.

Diante disso, a diferenciação entre namoro e união estável passou a ser matéria de realização dificultosa nos processos de família, eis que muitas vezes a diferenciação vem a ocorrer apenas por meio da (in)existência de apenas um dos requisitos dispostos em lei. Por essa razão, vem ganhando contorno no direito pátrio a figura do contrato de namoro como forma de estabelecer uma clara distinção com a união estável, motivo pelo qual passaremos a abordar algumas particularidades dos referidos institutos.

Primeiramente, convém traçarmos algumas linhas sobre a união estável que está disposta na Constituição Federal (art. 226, § 3º[1]) e conceituada no art. 1.723 do Código Civil que estabelece:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Nessa perspectiva, verifica-se que para se ter união estável o objetivo de constituir família trata-se de importante requisito elencado pela legislação pátria, ou seja, o animus familiae é de suma importância para a caracterização do referido instituto[2] que também reclama convivência pública, contínua e duradoura como elementos caracterizadores.

Convém destacar que, muito embora tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil e a Lei 9.278/94 estabeleçam a necessidade da união estável ser concebida entre homem e mulher, em julgamento histórico proferido em maio de 2011, o STF afastou a necessidade de diversidade de sexos, reconhecendo então a união estável homoafetiva por meio dos julgamentos da ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF, encerrando largo debate doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade ou não de tais uniões[3].

O certo é que, com a Constituição Federal passando a dar proteção jurídica à união estável, por via de consequência a reconheceu como entidade familiar "posta ao lado do casamento e da família monoparental, causando verdadeira reviravolta jurídica e social"[4]. Nas palavras de Maria Helena Diniz, "a união estável perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar"[5].

Todavia, por tratar-se de um instituto jurídico que é verificável pela análise do caso concreto, sem a necessidade de uma formalização da sua constituição, por vezes pode ser confundido com o namoro. Daí a necessidade de diferenciação de tais relações. Atento ao tema, Belmiro Welter preceitua que “o namoro, a toda evidência, não gera união estável, e nunca foi e nem será sinônimo de casamento, porque a sua finalidade não é constituir uma família”[6].

Assim sendo, conforme explicam Stolze e Gagliano, "muitos casais brasileiros convencionaram celebrar, em livro de notas de Tabelião, o denominado "contrato de namoro", negócio jurídico firmado com o nítido propósito de afastarem o regramento do Direito de Família"[7]. O namoro, diferente da união estável que é tutelada pelo direito de família, tem suas questões jurídicas “discutidas no campo do Direito Comercial ou Obrigacional"[8]. Em outras palavras, ao firmarem o negócio jurídico que visa caracterizar a relação como namoro, as partes buscam a dissociação das regras atinentes à união estável, notadamente aquelas referentes ao direito à herança, partilha de bens, alimentos, entre outros.

Nesta seara, a elaboração do contrato de namoro tem como principal objetivo esclarecer que o casal não tem intenção ou objetivo de constituir família, sendo declarado que sua relação configura-se como namoro sem a incidência dos efeitos do direito familista. Tal circunstância ganha ainda mais relevância com o surgimento do denominado "namoro qualificado" em que o STJ no julgamento do REsp 1.454.643/RJ reconheceu a possibilidade dessas pessoas "ter o direito de não assumirem qualquer compromisso entre eles e muito menos tencionam construir família, embora estejam sempre juntos em viagens e principalmente em finais de semana, e que rotineiramente pernoitam na habitação um do outro, e frequentam as festas familiares em comum"[9]. Vale dizer, mesmo que haja uma proximidade muito grande com a união estável, o namoro qualificado não tem a faculdade de atribuir efeitos do direito de família à relação.

Importante destacar que por não haver previsão expressa em nosso ordenamento, bem como em razão da possibilidade de enriquecimento sem causa a uma das partes[10] o contrato de namoro não é unanimidade entre juristas, havendo ressalvas quanto à aplicação do instituto. Como explica Luciano Figueiredo, “infere-se que na própria análise do contrato de namoro, alguns autores afirmam a sua invalidade, por ilicitude do objeto; outros falam em sua ineficácia, por ser a união estável um estado de fato; havendo ainda aqueles que mencionam apenas o seu não reconhecimento pelo direito, sequer adentrando a problemática de ser defeito de existência, validade ou eficácia”[11].

O certo é que, em nosso sentir, havendo comprovação de que houve elaboração de contrato de namoro visando a prática de atos ilícitos voltados a prejudicar direito de uma das partes ou de terceiros, deve prevalecer o princípio da primazia da realidade, conforme tem sustentado a Professora Marília Pedroso Xavier em palestras e eventos jurídicos. A seu turno, o renomado jurista Flávio Tartuce entende que há nulidade em tais contratos realizados com o objetivo de afastar uma existente relação de convivência por ser “flagrante o intuito de fraude à lei imperativa que estabelece os requisitos da união estável”[12].

Entrementes, por força do mencionado princípio da primazia da realidade

“um "contrato de namoro" não terá validade nenhuma em caso de separação, se, de fato a união tiver sido estável. A contrario senso, se não houver união estável, mas namoro qualificado que poderá um dia evoluir para uma união estável o “contrato de união estável” celebrado antecipadamente à consolidação desta relação não será eficaz ou seja, não produzirá efeitos no mundo jurídico”[13].

Na mesma toada é o pensamento da já citada Marília Pedroso Xavier, jurista de referência sobre o assunto, ao tratar do tema em sua tese de doutorado:

Com efeito, entre o que consta no documento e o desenvolvimento no plano fático, deve prevalecer o segundo. No entanto, não há razão justificável para previamente imputar às partes o ânimo de fraude à lei. Frise-se que no direito pátrio vigora o princípio da presunção da inocência. [14]

Daí, forçoso dizer que a análise do caso concreto dará subsídios para verificação ou não da intenção de causar prejuízo a outrem, razão pela qual a elaboração do instrumento negocial deverá observar a realidade posta como medida a dar segurança às partes e evitar surpresas jurídicas indesejáveis advindas de uma ruptura amorosa.

Por tais razões, a elaboração de um contrato de namoro que vise regulamentar uma situação concreta e real é vista como medida salutar a trazer ao casal a segurança jurídica desejável que certamente trará mais harmonia às partes, eliminando atritos com familiares e servindo como importante suporte à fundamentação e argumentação ante o caso concreto pelos profissionais do direito. Contudo, vale o reforço que a elaboração desse instrumento jamais poderá por em risco eventual reconhecimento de união estável constituído posteriormente à elaboração do contrato de namoro. Afinal, a liberdade das partes para estabelecerem as suas relações deve prevalecer e a evolução de um namoro para uma união estável ou até mesmo casamento é adstrito à autonomia privada, assim como a manutenção da qualidade de namorados pelo tempo que julgarem melhor para si, inclusive de forma vitalícia.

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[1] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [2] PEREIRA, Rodrigo da Cunha (C00rd.). Tratado de Direito das Famílias. 3.ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2019, p. 226 [3] MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 439-440 [4] MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 429 [5] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de Família. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 396 [6] WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 281 [7] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume 6: Direito de Família: as famílias em perspectiva constitucional. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 433 [8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Tratado de Direito das Famílias. 3.ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2019, p. 277 [9] MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 472 [10] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paula: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 407 [11] FIGUEIREDO, Luciano L. Afinal: É Namoro ou União Estável?. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famílias e Sucessões: polêmicas, tendências e inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018, p. 416 [12] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família – v. 5. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 386 [13] STJ - AREsp: 1149402 RJ 2017/0196452-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 15/09/2017).

[14] XAVIER, Marília Pedroso. Contrato de namoro: amor líquido e direito de família mínimo / Marília Pedroso Xavier; orientador: Paulo Roberto Ribeiro Nalin. - Curitiba, 2011, p. 95